Las fusiones corporativas crean nuevos riesgos para demandas de D&O

En vista de la creciente cantidad de demandas federales iniciadas por accionistas relacionadas con fusiones y adquisiciones, los expertos en responsabilidad civil de directores y funcionarios esperan que los demandantes continúen resolviendo estos casos fuera de los tribunales estaduales con la esperanza de obtener mayores resarcimientos.

Otros expertos prevén un cambio aún más profundo en las demandas colectivas federales por fraude con títulos valores. Observan que las demandas por declaraciones financieras falsas están dando paso a acusaciones de mala administración originadas en incidentes tales como contaminación ambiental, defectos en los productos y accidentes industriales.

Kenneth W. Ross, vicepresidente ejecutivo de riesgos de Willis North America en Nueva York afirmó: “Creo que se está produciendo un cambio o un par de cambios”.
Ross y otros expertos destacan los acontecimientos impulsados por las reformas en la presentación de información financiera establecidas por la Ley Sarbanes-Oxley de 2002.

Según Audit Analytics, un servicio de investigación en línea de Ives Group Inc., con sede en Sutton, Massachusetts, desde 2006, la reemisión de los estados contables se redujo un 59%, aunque hubo un leve incremento en 2010 en comparación con 2009.

Como resultado, se presentaron un número considerablemente menor de casos de fraude con títulos valores, sin incluir los casos extraordinarios, informó el Centro de Intercambio de Información sobre Demandas Colectivas por Títulos Valores de la Escuela de Derecho de Stanford con sede en Palo Alto, California, en colaboración con Cornerstone Research, con sede en Boston. Los investigadores observaron que en 2010, sin embargo, las presentaciones aumentaron un 69% en comparación con el total alcanzado en 2009, debido en gran medida a un incremento del 600% en las demandas relacionadas con fusiones y adquisiciones (M&A, por sus siglas en inglés).

Las demandas por M&A se multiplicaron por diez

Según NERA Economic Consulting, una unidad de Marsh & McLennan Cos. Inc. con sede en Nueva York, los juicios por M&A han aumentado más de diez veces desde 2005 (ver cuadro).

“El marcado incremento en los litigios ante tribunales federales por violaciones a la confidencialidad en las operaciones de M&A sugiere que los abogados de los demandantes están desesperados por nuevas oportunidades de negocio, ya que los casos tradicionales por fraude parecen estar disminuyendo”, declaró Joseph Grundfest, Director del Centro de Intercambio de Información sobre Demandas Colectivas por Títulos Valores.

Mientras tanto, el porcentaje de demandas colectivas por fraude iniciadas por accionistas relacionadas con defectos operativos o en productos se ha casi triplicado desde 2006, un porcentaje muy superior al relacionado con los casos de fraude contable, agregó NERA. El Centro de Intercambio de Información sobre Demandas Colectivas por Títulos Valores informó que los casos por declaraciones financieras falsas también disminuyeron, pero los investigadores no hacen un seguimiento de las acusaciones de mala administración.

¿Cómo cuadran todos los números?
Según el broker y abogado Kevin LaCroix, vicepresidente ejecutivo de OakBridge Insurance Services L.L.C. en Beachwood, Ohio, “Se está produciendo una evolución en las demandas por M&A presentadas”.

La mayoría de los casos relacionados con M&A y mala administración se presentan ante tribunales estaduales como acciones derivativas debido a que no alegan que los funcionarios corporativos hayan afectado la negociación de títulos valores mediante la defraudación o manipulación de inversores en violación a la Regla 10b-5 de la Comisión de Valores de los Estados Unidos. En la causa Santa Fe Industries Inc. et al. vs. S. William Green et al., la Corte Suprema de los Estados Unidos determinó en 1977 que aquellas son las únicas demandas iniciadas por accionistas en las que los tribunales federales pueden intervenir.

Sin embargo, los abogados observaron que algunos demandantes en casos de M&A entablan demandas por acusaciones de declaraciones falsas en tribunales federales.

En general, los demandados resuelven rápidamente este tipo de casos mediante el pago de honorarios al abogado de los demandantes, aumentando levemente el precio de las acciones que los demandantes reciben en una fusión o modificando una práctica de la compañía, agregaron los abogados.

Según R. Damian Brew, director general con sede en Nueva York de la división FINPRO y encargado de la división nacional de defensa de demandas de Marsh Inc., algunos demandantes en demandas colectivas por fraude con títulos valores también han presentado acciones derivativas “acopladas” (“tag-along”) en tribunales federales y estaduales.

Brew agregó, al observar que muchos han llegado a conciliaciones por sumas relativamente importantes, “Pero ahora, esos casos son el centro de la atención”.

Las 5 mayores conciliaciones en acciones derivativas de la historia — todos acuerdos alcanzados desde noviembre de 2005 — van desde US$ 90 millones hasta US$ 900 millones, escribió LaCroix en su blog D&O Diary.

“Creo que veremos más actividad generada tanto por acciones derivativas como por fusiones y adquisiciones”, dijo Brew.

Demandas por mala administración

Sin embargo, algunos factores sugieren que los demandantes van a mirar con mayor interés las demandas por fraude por mala administración de títulos valores.

Según Dan A. Bailey, socio del estudio de abogados Bailey Cavalieri L.L.C. con sede en Columbus, Ohio, los accionistas pueden verse desalentados de entablar acciones derivativas en tribunales federales debido a que están obligados por ley a exigir que miembros del directorio “independientes” — o inocentes — lleven a cabo una investigación para determinar si deberían iniciarse acciones legales.

Bailey afirmó que los accionistas pueden eludir tal obligación al argüir que tal exigencia sería inútil dado que ningún miembro del directorio es independiente.

Bailey continuó diciendo que mientras que la mayoría de los accionistas plantean dicho argumento para poder iniciar acciones derivativas ellos mismos, entre el 20% y el 30% de las acciones derivativas no sobreviven la etapa de investigación del directorio.

Además, generalmente, las demandas colectivas por fraude con títulos valores son más lucrativas que los casos de M&A, alcanzando conciliaciones por millones y a veces miles de millones de dólares (ver cuadro).

Según NERA, entre 1996 y 2001, la conciliación promedio en juicios relacionados con títulos valores era de US$ 11,9 millones, mientras que la conciliación promedio entre 2003 y 2010 fue de US$ 30,4 millones, sin incluir las conciliaciones superiores a US$ 1.000 millones y los juicios relacionados con ofertas públicas iniciales (ver cuadro, página 19).

Sin embargo, los brokers y abogados aclaran que los demandantes en tales casos están enfrentando tasas considerablemente mayores de demandas desestimadas en virtud de los criterios más estrictos para la presentación de alegatos impuestos por la Corte Suprema de los Estados Unidos en los últimos años. Según el Centro de Intercambio de Información sobre Demandas Colectivas por Títulos Valores, si se tiene en cuenta que la mayoría de los casos llevan entre tres y cinco años en resolverse, el 41% de los casos presentados en 2008 han sido desestimados, mientras que el 43% continúa en proceso. En comparación, el 3% de los casos presentados en 2001 fueron desestimados, y sólo el 1% no fue resuelto.

Muchos expertos en responsabilidad civil de D&O reconocen que todo se traduce en que los demandantes mantienen las demandas colectivas por fraude con títulos valores pero encuentran más pretensiones procesales — tal como la mala administración. Sin embargo, según los expertos legales, para que los casos por mala administración subsistan en los tribunales federales, los demandantes deben demostrar que los funcionarios corporativos defraudaron a los accionistas mediante una declaración engañosa que, al ser divulgada, produjo una caída sustancial en el precio de las acciones.

De lo contrario, tales casos recaerían dentro del ámbito de los tribunales estaduales. Allí, a diferencia de lo que sucede en los tribunales federales, los demandados podrían recurrir a la defensa de discrecionalidad empresarial (business judgment) para argüir que no son responsables de los deficientes resultados comerciales basados en las medidas adoptadas dentro de sus facultades y de buena fe.

Un demandante puede afirmar en “cualquier causa por mala administración” que un demandado no reveló toda la información, afirmó Bailey. Pero agregó que ello haría que el fallo de la Suprema Corte en el caso de Santa Fe “carezca de sentido”.

Los expertos en D&O, quienes esperan que más demandas colectivas por fraude iniciadas por accionistas se centren en traspiés operativos, citan varios ejemplos recientes, inclusive los juicios entablados el año pasado contra BP P.L.C. por el derrame de petróleo en el Golfo de México, Massey Energy Co., por la explosión en una mina de carbón con víctimas fatales y Toyota Motor Corp., por sus problemas en los sistemas de aceleración y freno de sus vehículos.

No obstante, algunos observadores no están convencidos de que se esté produciendo un cambio drástico en los reclamos de las demandas colectivas por fraude con títulos valores.

LaCroix de OakBridge afirmó que los accionistas presentaron demandas por fraude con títulos valores en relación con problemas operativos hace años atrás. En el pasado, agregó, las compañías farmacéuticas han sido el blanco principal.

Randy Hein, vicepresidente y director de análisis cuantitativo para Chubb Group of Insurance Cos. en Warren, Nueva Jersey, declaró que mientras que las demandas por mala administración están creciendo y los casos de declaraciones financieras falsas están disminuyendo, ello no es indicativo de un desplazamiento sustancial de las demandas por mala administración hacia los tribunales federales.

Hein también observó que el número de demandas colectivas por fraude con títulos valores iniciadas en tribunales federales no va en aumento.

De hecho, en referencia al creciente número de juicios relacionados con M&A, Hein agregó: “Creo que los demandantes están intentando acudir a los tribunales estaduales” debido a la dificultad cada vez mayor de presentar sus demandas por fraude con títulos valores ante los tribunales federales.

Carol V. Gilden, abogada de los demandantes en demandas por fraude con títulos valores, anterior presidente de la Asociación Nacional de Abogados de Accionistas y Consumidores, tampoco ve un cambio en las demandas.

“Una reemisión de los estados contables llega a las noticias inmediatamente y por ese motivo, uno vería los juicios por demanda colectiva bastante rápido”, declaró Gilden, socia de Cohen Milstein Sellers & Toll P.L.L.C. en Chicago.

“Los fraudes relacionados con problemas operativos pueden ser más complejos y a menudo conllevan un análisis más profundo para poder descubrirlos y demostrarlos. No siempre reciben el mismo eco de parte de la prensa,” continuó diciendo Gilden. “El hecho de que las empresas revelen las deficiencias en los productos, sumado a otros tipos de revelaciones operativas, puede hacer pensar que esta clase de demandas van en aumento. Más bien, la cantidad de reemisiones de estados contables ha disminuido, y por lo tanto, lo mismo ha sucedido con el número de casos generados por estos eventos. Por al motivo, el contraste parece más evidente”.

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